DOCUMENTO FACILITADO POR LA PROFESORA
DERECHO
PRIVADO I
Definición
del Derecho
Es
el conjunto de normas que regulan la vida en
la sociedad. Es el orden normativo
e institucional de la conducta humana en sociedad inspirado en postulados de justicia, cuya
base son las relaciones sociales existentes que determinan su contenido y
carácter.
Son conductas dirigidas a
la observancia de normas que regulan la convivencia social y
permiten resolver los conflictos Cada individuo de una sociedad posee el
derecho de realizar todo lo que quiera siempre y cuando no invada el derecho de
otro individuo.
Los Fines del Derecho.
·
1.-
La paz, armonía, el orden y la
estabilidad social.
·
2.-
Mantener la convivencia pacífica entre los hombres.
·
3.-
Obtener la justicia y el bienestar general.
·
4.-
El bien común, establecer un ordenamiento justo de convivencia humana.
El Derecho desde
el punto de vista objetivo: normas, leyes
códigos.
·
Norma o conjunto de normas que por una parte
otorgan derechos o facultades y por la otra, correlativamente, establecen o
imponen obligaciones.
·
Conjunto de normas que regulan la conducta de los
hombres, con el objeto de establecer un ordenamiento justo de convivencia
humana
El Derecho desde
el punto de vista subjetivo
se puede decir que es:
·
La facultad que tiene un sujeto para ejecutar
determinada conducta o abstenerse de ella, o para exigir de otro sujeto el
cumplimiento de su deber.
·
La facultad, la potestad o autorización que
conforme a la norma jurídica tiene un sujeto frente a otro u otros sujetos, ya
sea para desarrollar su propia actividad o determinar la de aquellos.
Los conceptos de Derecho
positivo y el Derecho vigente se pueden reducir a que el primero es el que se
aplica y el segundo es el que el órgano legislativo publica para ser obedecido
en tanto dure su vigencia, mientras no sea sustituido por medio de derogación.
DIFERENCIA DERECHO PÚBLICO Y
EL DERECHO PRIVADO
Derecho Público: Conjunto de normas
jurídicas que regulan las relaciones del Estado como ente soberano, con los
ciudadanos y con los otros Estados.
Es
el conjunto de normas con las cuales el Estado determina su estructura
organizativa, disciplina el comportamiento de sus órganos, impone a los
ciudadanos el deber de contribuir económicamente a sufragar los gastos del
Estado, prohíbe actos dañinos para la
colectividad e impone penas a esos actos.
Referente a la organización, gobierno y administración del Estado.
Derecho Privado: Son las normas que regulan las relaciones jurídicas
entre personas legalmente consideradas y encontradas en situación de igualdad. No pretende regular plenamente la vida de las
personas que integran la colectividad. Los
actos de las personas es en gran parte libre para satisfacer los intereses
individuales de cada uno. Esta
autonomía es el carácter distintivo del derecho privado.
Regula las
relaciones entre particulares y brinda protección a los intereses privados. Ej.
Familia, propiedad, contratos, herencias.
No obstante el Estado se ve obligado a
intervenir con el fin de resolver conflictos entre particulares para prevenir
el caos social y el uso de la fuerza.
Como lo externamos anteriormente se
denomina derecho positivo al conjunto de
leyes vigentes en un país, los cuales se dividen en dos grandes ramas: derecho
público y derecho privado. Aún hoy perdura la controversia acerca del criterio
que permita distinguir estas dos categorías de leyes:
a) Según una primera opinión, el público sería un derecho de subordinación caracterizado por la desigualdad de los dos términos de la relación jurídica: el Estado por un lado, los individuos por otro. Al contrario, el derecho privado sería un derecho de coordinación, en el cual los sujetos están ubicados en un pie de igualdad.
b) Conforme a una segunda opinión,
prestigiada por algunos textos romanos, la clave de la distinción debe hallarse
en el interés; si lo que predomina en la norma jurídica es el interés general, colectivo, social, es
derecho público; por el contrario, si lo que priva es el interés de los particulares, es derecho privado.
Este criterio debe rechazarse por impreciso y estéril. Es poco menos que imposible delimitar la línea que separa el interés público del privado; la inmensa mayoría de las leyes de derecho privado, como por ejemplo, las que gobiernan la propiedad, la familia, el comercio, se dictan teniendo en cuenta los intereses generales. A la inversa, numerosas normas de derecho público, como la protección constitucional de la libertad, la igualdad, el honor y la vida, tienden primordialmente al amparo de intereses individuales.
Este criterio debe rechazarse por impreciso y estéril. Es poco menos que imposible delimitar la línea que separa el interés público del privado; la inmensa mayoría de las leyes de derecho privado, como por ejemplo, las que gobiernan la propiedad, la familia, el comercio, se dictan teniendo en cuenta los intereses generales. A la inversa, numerosas normas de derecho público, como la protección constitucional de la libertad, la igualdad, el honor y la vida, tienden primordialmente al amparo de intereses individuales.
c) A nuestro entender, la distinción radica en el sujeto de la relación: si interviene el Estado como poder público, estamos en presencia de una norma de derecho público; si intervienen sólo los particulares, o el Estado en su carácter de simple persona jurídica, se trata de derecho privado. Algunas veces, el Estado delega sus atribuciones en los particulares, como ocurre con frecuencia con ciertos servicios públicos; pero, por esa misma circunstancia de actuar por delegación, de hacerlo en lugar del Estado, como si fuera éste, tales actividades están regladas por el derecho público. Por el contrario, a veces el Estado actúa como simple particular, por ejemplo, cuando alquila una casa, ya sea como propietario o locatario[1]: en tal caso, la relación que se establece es de derecho privado.
Al aceptar este criterio de distinción,
no desdeñamos enteramente los anteriores; es indudable que la coincidencia con
ellos contribuye a tipificar (establecer) más rigurosamente el carácter público
o privado de una relación jurídica. No debe creerse, sin embargo, que estas dos
grandes ramas del Derecho son algo así como compartimientos estancos, sin
vinculación (relación) entre sí. Por el contrario, están estrechamente ligados:
la violación de derechos privados trae como consecuencia la aplicación de
normas de derecho público, por ejemplo, el hurto (lesión al derecho de
propiedad) apareja la aplicación de una pena; a la inversa, la transgresión de
deberes públicos puede dar lugar a la acción de daños y perjuicios del
damnificado contra el Estado o el funcionario culpable; todas las acciones
civiles tienden a poner al servicio del actor la fuerza pública del Estado para
asegurarle el goce de sus derechos.
CRITERIOS DE DISTINCIÓN
ENTRE DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO
Criterio del ente regulado Es derecho público
las normas que regulan entes estatales, es la esfera del ordenamiento jurídico
que se refiere al Estado.
Oposición porque el derecho privado se
aplica a entes públicos como banca, seguros y telecomunicaciones.
Criterio de la potestad de
imperio El
derecho público es cuando el Estado actúa con potestades de imperio, ej. La
potestad tributaria.
Oposición porque el Estado realiza
contratos que por ser contratos no son actos de imperio y en las relaciones
entre los entes públicos no hay potestad de imperio, además en el derecho
privado hay normas imperativas inderogables como son las normas de orden
público, como en materia de inquilinato.
Criterio de los intereses en
juego
Intereses generales derecho
público. Intereses particulares derecho
privado.Oposición el carácter público o privado de los intereses es definido
por el mismo derecho.
Criterio de la vinculación
de fines
Derecho privado fin la libertad humana
inalterada, limitada, negada o calificada y que con las normas privadas se
beneficia u obstaculiza un fin, pero la obtención del fin no viene impuesta.
En el derecho público se toma más en
cuenta el fin que debe de ser obtenido.
El Estado no tiene libertad para administrar la justicia, tiene el poder
de hacerlo, deber por lo que la
actividad en el derecho público es concebida como función.
El poder en el ente público está
vinculado al deber de ejercitarlo para la obtención del fin para el cual
existe. Según este criterio el derecho
público se define como son las normas
dirigido a hacer obligatoria la búsqueda y a garantizar la obtención de fines
necesarios y públicos.
Oposición en el derecho privado hay
actividades vinculadas a un fin como la representación legal (patria potestad,
tutela, curatela, curatela especial).
Criterio del origen
Fuente del derecho público es la
colectividad y del derecho privado los sujetos de la colectividad.
Oposición las fuentes de todas las
normas, incluso del derecho privado es la comunidad.
Criterio del régimen
jurídico
En la actividad pública hay poderes
adecuados para fines específicos. Son
deberes.
En la actividad privada tiene poderes
libres en cuanto al fin. Art. 28 de la
Constitución Política: “Las acciones
privadas que no dañan la moral o el orden público, o que no perjudiquen a tercero
están fuera de la acción de la ley”.
En el derecho privado encontramos dos
principios la autonomía de la voluntad e igualdad, ejemplo, el particular puede
regular su esfera de acción con su voluntad como con un testamento o contrato y
la voluntad unilateral no puede vincular al prójimo.
En el derecho público encontramos el
principio de legalidad, es decir todo acto que afecte a los particulares debe
de ser autorizado, es el principio inverso al privado.
El punto cardinal del derecho privado es
el dogma de la autonomía de la voluntad.
El eje de lo jurídico es la voluntad y
criterio de distinción del derecho privado el respeto escrupuloso de la
autonomía de la voluntad individual.
La concepción ideal-formal
del derecho frente a la distinción entre derecho público y derecho privado.
(Kelsen)
En su teoría general del derecho y del
Estado Kelsen sostiene la imposibilidad
de una definición inequívoca de estos dos conceptos. Se aboga por el criterio de la autonomía para
el derecho privado y de la heteronomía en el derecho público. No obstante hay disposiciones heterónomas en
el derecho privado como en el derecho de familia y normas autónomas en el
derecho público como los tratados internacionales. Kelsen sostiene que no hay un criterio seguro
para la distinción y que la distinción rompe con la unidad del ordenamiento.
Para Kelsen en la Teoría Pura del
Derecho indica que no es posible una
definición satisfactoria de la diferencia entre derecho público y derecho
privado, sin embargo acoge el criterio de heterotomía-autonomía al afirmar que
se trata de una diferencia en el modo de crear el derecho en el derecho público
es la norma individual dictada por un órgano administrativo para imponer una
conducta determinada al individuo al que se dirige, en el derecho privado nos
encontramos con contratos o sea normas individuales por las cuales las partes
contratantes se obligan mutuamente a determinada conducta.
Los individuos ligados a un contrato han
participado en la formación de la norma a la cual se han sometido, lo que no
sucede cuando es el sujeto el destinatario de una orden administrativa.
La distinción de público y
privado frente al cuadrinomio de la fenomenología jurídica
Los fenómenos jurídicos pueden
clasificarse en sujetos, objetos,
eventos y comportamientos. Estas categorías se clasifican como públicas
o privadas.
Si hablamos de una persona física, una sociedad comercial, una fundación, una
asociación, son sujetos de derecho
privado; en cambio si hablamos de
Estado o Instituciones autónomas son
sujetos de derecho público.
Una
calle o parque es calificado de bien público,
mientras que una casa o carro pertenecientes a un particular son calificados de objetos
de propiedad privada o bienes privados.
Los eventos como un
terremoto puede generar efectos jurídicos de orden público,
un derrumbe en el lote de un particular es un evento de orden privado.
Los comportamientos son
calificados como públicos o privados, la legalidad en el derecho público
implica hacer todo lo que está permitido, en el derecho privado la autonomía
implica hacer todo lo que no está prohibido.
Aún
así siempre encontraremos la dialéctica entre público y privado, encontraremos
personas jurídicas con participación estatal, la personas físicas están sujetas
a una serie de disposiciones que interesan al orden público como el nombre, el
domicilio, el estado y la capacidad.
En cuanto a los objetos la dialéctica
entre público y privado, un objeto puede pasar de bien privado a público por
una expropiación.
Con respecto a los eventos
depende del interés en juego. Un evento
tendrá connotaciones de Derecho Público si los intereses de una parte de la
comunidad resultan afectados y requiere intervención de órganos públicos, ej.
Una inundación donde se afectan casas y vidas, si por el contrario un río
arrastra parte del terreno de un particular tendrá connotaciones de derecho
privado.
La dialéctica entre el
derecho público y privado, así el derecho privado tiene validez y eficacia,
porque es de interés de la comunidad, al estar entrelazados los intereses humanos,
estos dos criterios se entremezclan.
Situaciones
jurídicas públicas y privadas
En las situaciones jurídicas encontramos
dos elementos una valoración o elemento de valor (poder o deber) y un
comportamiento o elemento de hecho, sobre el que se aplica la valoración. Ej. En la situación jurídica del deudor
encontramos un deber pagar, en el acreedor un poder cobrar, en el propietario
un poder vender, en el Estado un poder cobrar impuestos. Se nota el carácter privado de deber pagar una deuda y el carácter
público de deber votar en las elecciones o deber pagar impuestos. En las situaciones jurídicas el régimen
jurídico y los intereses en juego permiten una mejor distinción entre público y
privado.
FUENTES
DEL DERECHO, CONCEPTO Y CLASIFICACION
En
sentido genérico, las fuentes del derecho son
el punto de donde brota algo, es de donde nacen las normas. Son
todos aquellos criterios y procesos de donde emanan los principios del derecho; de acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico
implícitamente lo estipulado en nuestro Código Civil podemos citar:
Artículo 1: “Las fuentes escritas del ordenamiento jurídico privado costarricense son la Constitución, los tratados internacionales debidamente aprobados, ratificados y publicados, y la ley. La costumbre, los usos y los principios generales de Derecho son fuentes no escritas del ordenamiento jurídico privado y servirán para interpretar, delimitar e integrar las fuentes escritas del ordenamiento jurídico.”
Artículo 1: “Las fuentes escritas del ordenamiento jurídico privado costarricense son la Constitución, los tratados internacionales debidamente aprobados, ratificados y publicados, y la ley. La costumbre, los usos y los principios generales de Derecho son fuentes no escritas del ordenamiento jurídico privado y servirán para interpretar, delimitar e integrar las fuentes escritas del ordenamiento jurídico.”
A la
hora de distinguir las diversas fuentes del Derecho, nuestro legislador las ha
clasificado en: primarias, secundarias y aclaratorias.
Fuentes
primarias Son las que contienen y nos dan un derecho
directamente aplicable. Como fuentes primarias, se encuentran en primer lugar,
la Constitución Política, los Tratados
Internacionales, las Leyes que
aprueban el Poder Legislativo, o los Reglamentos que dicte la Administración
(Poder Ejecutivo). Las fuentes primarias son escritas y sus caracteres son:
a)
Generalidad:
Van dirigidas a una pluralidad de sujetos.
b) Publicidad: No caben normas
secretas, han de ser publicadas en el Diario Oficial la
Gaceta para luego poder entrar en vigor, de
acuerdo a lo establecido en nuestro
ordenamiento jurídico.
c) Jerarquización:
Nos recuerda la existencia de normas inferiores y de otras superiores. Esto
tiene especial relevancia, es cuanto a la posible modificación de una norma por
otra. Las normas de mayor rango pueden modificar, derogar o sustituir a las que
le sucedan en la escala jerárquica (una ley puede modificar o alterar un reglamento;
un decreto puede alterar o modificar una orden ministerial). Mientras que a la inversa, las fuentes de
rango superior no pueden ser alteradas por otra de rango inferior. Así regulado en el numeral 2 del Código Civil, al indicar: “Carecerán de validez las disposiciones que
contradigan otra de rango superior.”
d)
e)
Continuidad:
Hasta su derogación. Las normas
se crean para que duren en el tiempo hasta que otra norma posterior de igual o
superior rango la derogue, modifique o sustituya. Hay casos, no obstante, en que es la propia
norma la que determina cuándo desaparecerá si se dan una determinadas
circunstancias concretas por ejemplo, el decreto que se estableció para_____
f)
Vocación
de futuro: Las normas regulan circunstancias presentes
y futuras, por lo que son irretroactivas
ya que su aplicación no procede si
causan perjuicios a las personas; excepcionalmente
pueden regular situaciones pasadas (retroactividad), cuando sean favorables
para los derechos individuales, tal y como
lo establece nuestra Carta Magna (Constitución Política) que al
respecto indica:
Artículo 34:
“A ninguna ley se le dará efecto retroactivo en perjuicio de
persona alguna, o de sus derechos patrimoniales adquiridos o de situaciones
jurídicas consolidadas.”
Constitución Política Una Constitución, en sentido lato y en concreto,
nuestra Constitución Política, es la
norma pétrea o norma Suprema del Estado
tras el largo proceso constituyente que tuvo lugar tras el fin del golpe de
Estado, La Constitución de 1949, inaugura en Costa Rica, una nueva forma de
ejercicio del poder. Como práctica total, de las Leyes Fundamentales
Contemporáneas, la nuestra se dirige a:
1) Garantizar
una serie de mecanismos, mediante los cuales se asegura la eficacia de esos derechos constitucionales: Principio de
legalidad, principio de división de poderes igualdad de los administrados,
responsabilidad del Estado, Sistema de justicia Administrativa, entre otros.
2) Establecer
un catálogo de derechos y deberes fundamentales y libertades públicas de los
ciudadanos.
3) Regular los Poderes del Estado
(legislativo, ejecutivo y judicial) y establecer su plena separación de
poderes, como garantía de justicia social.
4) Regular los órganos fundamentales del
Estado (Sala Constitucional, Tribunal Supremo de Elecciones, Defensoría de los
habitantes, entre otros.)
5) Definir el modelo de organización del
Estado: Territorio, Soberanía, Provincias Municipios.
6)
Establecer mecanismos de control de la constitucionalidad de las leyes
ordinarias. El artículo 11, de la Constitución deja claro el carácter de fuente
suprema del Derecho de la misma, al decir que los ciudadanos y los Poderes
Públicos están sujetos a la Constitución Política y al resto del Ordenamiento Jurídico, el cual
literalmente reza así:
Artículo 11: “Los
funcionarios públicos son simples depositarios de la autoridad y no pueden
arrogarse facultades que la ley no les concede.
Deben prestar juramento de observar esta Constitución y las leyes. La acción para exigirles la responsabilidad
penal de sus actos es pública”.
En
cuanto a su carácter de Norma Jurídica, La Constitución Política Costarricense
es: la Norma Suprema, norma de normas porque determina la
legitimidad y el procedimiento de elaboración del resto de las normas
estatales. Norma directamente aplicable que orienta la actuación de
todos los Poderes del Estado, mediante el Principio de la separación de
poderes, garantizándose así, el catálogo
de derechos y deberes constitucionales, sus distintos alcances y sus mecanismos
de aplicación y garantías.
La
ley ordinaria debe ser conforme a la Constitución, de forma que la ley
contraria a la misma no debe ser aplicada para lo cual se crea la Sala
Constitucional que es la encargada entre
otros, de permitir y determinar la constitucionalidad de las leyes y declarar
la nulidad o la no aplicación de las que vulneran la Constitución Política tal
y como se establece en nuestra misma Carta Magna en:
Artículo 10:
“Corresponderá a una Sala especializada
de la Corte Suprema de Justicia declarar, por mayoría absoluta de sus miembros,
la inconstitucionalidad de las normas de cualquier naturaleza y de los actos
sujetos al Derecho Público. No serán impugnables en esta vía los actos
jurisdiccionales del Poder Judicial, la declaratoria de elección que haga el
Tribunal Supremo de Elecciones y los demás que determine la ley”.
Le corresponderá además:
a) Dirimir los conflictos de
competencia entre los poderes del Estado, incluido el Tribunal Supremo de
Elecciones, así como con las demás entidades u órganos que indique la ley.
b) Conocer de las consultas
sobre proyectos de reforma constitucional, de aprobación de convenios o
tratados internacionales y de otros proyectos de ley, según se disponga en la
ley.”
Tratados Internacionales Poseen vigencia y rango de ley interna cuando,
previa aprobación por la Asamblea Legislativa, son ratificados y publicados en el Diario Oficial La Gaceta,
pasando entonces a formar parte del ordenamiento interno. Según Adolfo Arrioja
Vizcaíno, los Tratados Internacionales se consideran como: “Los acuerdos que celebran dos o más Estados
como entidades soberanas entre sí, sobre cuestiones diplomáticas, políticas,
económicas, culturales u otras de interés para ambas partes”.
Son un acuerdo de
voluntades (de los países que los suscriben).
Únicamente pueden celebrarse por Estados soberanos, es
decir aquellos cuya independencia o integridad territorial se encuentren
reconocidas y respetadas por los demás países de la comunidad internacional
(organización de las Naciones Unidas, Organización de Estados Americanos). Su objeto es prevenir y
solucionar controversias o fricciones que surgen de las relaciones
internacionales sobre aspectos de carácter diplomático, político, económico,
social y cultural.
La Ley (del latín
lex, legis) es una norma
jurídica escrita, dictada por el legislador,
es decir, un precepto establecido por la autoridad
competente, en que se manda o prohíbe algo en consonancia con la justicia.
Su incumplimiento trae aparejada una sanción. Según
Cesar Quintero jurista panameño: “La ley es una "norma dictada por una autoridad pública que a todos ordena, prohíbe o
permite y a la cual todos deben obediencia."
Las leyes
son delimitadoras del libre albedrío de las personas
dentro de la sociedad.
Se puede decir que la ley es el control externo que existe para la conducta
humana, en pocas palabras, las normas que rigen nuestra conducta social.
Constituye una de las fuentes del Derecho, actualmente considerada
como la principal, que para ser expedida, requiere de autoridad competente, es
decir, el órgano legislativo.
Para
poder tener un concepto más amplio presentaremos las características de la ley: Generalidad: La ley
comprende a todos aquellos que se encuentran en las condiciones previstas por
ella, sin excepciones de ninguna clase.
Obligatoriedad: Tiene carácter imperativo y atributivo, es
decir, que por una parte establece obligaciones o deberes jurídicos y por la
otra otorga derechos. Esto significa que siempre hay una voluntad que manda,
que somete, y otra que obedece. La ley impone sus mandatos, incluso en contra
de la voluntad de sus destinatarios. Su incumplimiento da lugar a una sanción,
a un castigo impuesto por ella misma.
Permanencia: Se
dictan con carácter indefinido, permanente, para un número indeterminado de
casos y de hechos, y sólo dejará de tener vigencia mediante su abrogación,
subrogación y derogación por leyes posteriores.
Abstracta
e impersonal: Las leyes no se emiten para regular o resolver
casos individuales, ni para personas o grupos determinados, su impersonalidad
y abstracción las conducen a la generalidad.
Se reputa
conocida: Nadie
puede invocar su desconocimiento o ignorancia para dejar de cumplirla.
EL
REGLAMENTO es una “disposición administrativa de carácter
general y de rango inferior a la ley, son normas jurídicas, que
aprueba el Gobierno y la Administración Pública, a diferencia de la Ley no se
expresa como una manifestación de
voluntad popular dictada por los
representantes directos del pueblo, sino tan sólo del Gobierno o de las
Administraciones Públicas, que pueden ser simples entidades.
El
fundamento de esta potestad es muy variado.
Ante la interrogante de por qué se otorga a la Administración la
potestad de dictar normas jurídicas de rango inferior al de la Ley, de
Reglamento, se han ofrecido varias razones.
Unas de ellas son de orden práctico, por el rigor técnico que es
necesario para realizar regulaciones de materias concretas, al Parlamento le
resulta imposible por su propio modus
operandi, entrar en tantos detalles de una materia. Por ello siempre existirá una necesidad de
desarrollar y completar la tarea del legislador, de las leyes. Existen razones formales, que son las más
relevantes, esto es, la potestad reglamentaria emanada por la Constitución, sin perjuicio de la
legislación ordinaria, a la Administración.
En síntesis,
los reglamentos son una manifestación del principio de autonomía que se
le reconoce a las Administraciones Públicas. Además hay que decir que los
reglamentos como el estatal y el autonómico, coexisten con las leyes, pero que
estas últimas prevalecen sobre los reglamentos debido a la estructura de
jerarquía.
Fuentes
complementarias Las fuentes complementarias, son
aquellas cuya vigencia se derivan de los pronunciamientos de las fuentes primarias, de lo que dispongan éstas. Como fuentes
secundarias tenemos el uso, la costumbre y los principios generales del
Derecho.
El Uso y La costumbre son
las prácticas de la sociedad, que pueden tener un carácter de haberse dado
durante mucho tiempo, dando la impresión de que son verdadero Derecho, de
aplicación obligatoria. Debemos de tener muy claro que solo se
aplicarán sino contraponen la moral y el orden público, tal y como lo establece
nuestro ordenamiento jurídico implícitamente en nuestro Código Civil: Artículo 3: “El uso y la costumbre sólo regirán en defecto de ley aplicable,
siempre que su existencia haya sido demostrada y no resulten contrarios a la
moral o al orden público o a una norma de carácter prohibitivo.”
La costumbre es un uso
implantado en una colectividad y considerado por esta como jurídicamente
obligatorio; es el derecho nacido
consuetudinariamente. El derecho consuetudinario posee dos características;
está integrado por un conjunto de reglas sociales derivadas de un uso más o
menos largo; tales reglas se transforman en derecho positivo cuando los
individuos que las practican les reconocen obligatoriedad, como si fuese una
ley. El reconocimiento de la
obligatoriedad de una costumbre por el poder público puede exteriorizarse en
dos formas distintas: expresa es la que se realiza por medio de la ley; tácito,
es la aplicación de la costumbre a la solución de casos concretos. Al respecto Kelsen dice que: “una regla de conducta solo asume carácter
obligatorio cuando representa una manifestación de la voluntad del estado;
concluye que el derecho consuetudinario no puede nacer sino a través de la
actividad de los órganos jurisdiccionales”.
Los
Principios Generales del Derecho
Respecto
a esta segunda clase de fuentes secundarias, hay quien afirma que se trata de los
principios registrales, que responden a un derecho natural y palpable que ha
existido siempre, algunos muy importantes: como el Principio de Legalidad y el Principio de Publicidad, entre
otros, ahora bien en nuestro ordenamiento jurídico se encuentran la mayor parte
de ellos recogidos y reconocidos en la Constitución Política, en los Tratados
Internacionales, las leyes y los reglamentos.
Fuentes
Aclaratorias Son
aquellas que nos orientan o pretenden indagar sobre el verdadero sentido y
alcance de lo que el legislador quiso con la aprobación de una norma, esto es,
de lo que la norma quiso decir. Entre
ellas tenemos:
A)
La Jurisprudencia cabe
entender las decisiones de jueces y
magistrados cuando aplican el derecho al dirimir los conflictos. Es decir,
cuando se solventan los conflictos, los jueces van sentando criterios, reglas,
sobre lo que creen que el legislador quiso establecer con una norma. También puede decirse que es el conjunto de fallos firmes y uniformes
dictados por los diferentes órganos del Estado.
No obstante, saber cuál fue el fallo emitido
por un tribunal en un caso similar
nos orienta para poder tener una mejor visión y tener un grado de
certeza que podemos ganar el caso
B)
La Doctrina cabe entender las
aportaciones de los estudiosos del derecho, es
decir, las cuestiones que resuelven y
analizan los especialistas en las distintas ramas jurídicas, pueden dar
pautas importantes a la jurisprudencia y a la administración, para aclarar el
contenido de las normas o para justificar un fallo o resolución.
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